AG Garmisch-Partenkirchen, Urteil vom 22.08.2013 - 2 Cs 69 Js 18941/11

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Leitsätze des Autors Sascha Petzold:

  1. Zu den Anforderungen an eine unabhängige Beschäftigung im Bauwesen.
  2. Die Anforderungen an die Selbständigkeit dürfen nicht überspannt werden.
  3. Zur europarechtskonformen Auslegung der Selbständigkeit.
  4. Die Frage ist ggfs. dem EuGH vorzulegen.


N. rk. Die Staatsanwaltschaft ist in Berufung gegangen.

Tenor:
Der Angeklagte wird auf Kosten der Staatskasse freigesprochen.

Gründe:
I.
Dem Angeklagten lag folgender Sachverhalt zur Last:
Der Angeklagte betreibt unter der Anschrift ... ein Einzelgewerbe für Elektroservice und -installation.

In seinem Unternehmen setzte er W. D. für Montage und Verputzarbeiten ein. Er hatte zwar ein Gewerbe für diverse bauhandwerkliche Tätigkeiten wie Estrichlegen, Bodenlegen u.a. angemeldet und stellte für seine Tätigkeit Rechnungen ohne Umsatzsteuerausweis.

Tatsächlich war er aufgrund der tatsächlichen Umstände seines Einsatzes als abhängig Beschäftigter im Unternehmen des Angeklagten anzusehen. Er stellte lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung, die Abrechnung erfolgte nicht leistungsbezogen, sondern ausschließlich auf Stundenbasis zu einer Vergütung von ... €/Std. Die Tätigkeit hatte einen Umfang von bis zu 221 Stunden pro Monat, so dass W. D. im Wesentlichen für den Angeklagten als Hauptauftraggeber tätig wurde. Die Arbeiten führte er auf Weisung als Hilfs- und Vorarbeiten für anschließende Elektroinstallationen aus und verlegte hierbei unter anderem von dem Angeklagten bereitgestellte Kabelrohre und Wanddosen; Schlitze schlug er mit vom Angeklagten bereitgestellter Fräsmaschine und Stemmmaschine.

Im Einzelnen führte der Angeklagte folgende aus den monatlich ausbezahlten Stundenvergütungen und Fahrtkostenerstattungen resultierenden Sozialversicherungsbeiträge wissentlich und willentlich nicht an die aufgrund des Kassenwahlrechts zuständige Einzugsstelle AOK Bayern ab, wobei dem Angeklagte die tatsächlichen Umstände, aus denen die Sozialversicherungspflicht des W.D. resultiert, bekannt waren:

[...]

II.
Der Angeklagte war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Nach Durchführungeiner umfangreichen Beweisaufnahme konnte der Angeklagte der Tat nicht überführt werden. Der Zeuge W.D. war nach Ausschöpfung aller relevanten Beweismittel im ttatzeitraum nicht als abhängig Beschäftigter anzusehen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung. Umgekehrt sind Kennzeichen der Selbständigentätigkeit die im Wesentlichen freie Einteilung der Arbeitszeit und die freie Gestaltung der Arbeitsleistung. Darüber hinaus trägt der Selbständige in der Regel auch ein eigenes erhebliches Unternehmerrisiko, dem auf der andern Seite größere Unternehmenschancen als bei einer Abhängigenbeschäftigung gegenüberstehen. Entscheidend ist für die Beurteilung das Gesamtbild der Tätigkeit nach Maßgabe derden Einzelfall bestimmenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist dabei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. In den Fällen, in denen die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses den tatsächlichen Verhältnissen widerspricht, ist nach Maßgabe des Bundessozialgerichts allein auf die Tatsächlichen Verhältnisse abzustellen.

Eine Eingliederung in den Betrieb war bereits nicht ausreichend nachzuweisen. Die Tatsache, dass er auf den Baustellen tätig war, bei denen auch die Firma des Angeklagten tätig war, ergibt sich aus den tatsächlichen Notwendigkeiten und der Natur der vom Zeugen W.D. ausgeführten Hilfstätigkeiten.

Er war auch nicht unter das Weisungsrecht des Angeklagten im Sinne eines Arbeitgeber- Arbeitnehmerverhältnisses untergeordnet. Der Zeuge gab glaubhaft an, dass er Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung jedenfalls insoweit frei bestimmen konnte, als dies nicht den tatsächlichen Bedingungen auf der Baustelle widersprach. Insbesondere kam er mit dem eigenen Fahrzeug zu den Baustellen und dies zu Zeiten, die er sich im Rahmen der Vorgaben der Planer selbst aussuchen konnte. Weisungen vom Angeklagten seien nur insoweit erfolgt, als der Angeklagte ihm die planerischen Vorgaben der Planung der elektrischen Leitungen durch den Architekten oder einen zwischen geschalteten Planer erläuterte. Gegen ein Weisungsrecht des Arbeitgebers spricht auch, dass der Zeuge W.D. monatlich nach eigener Bestimmung seine beiden Kinder in Polen besuchte. Eine solche Möglichkeit hat ein Arbeitnehmer typischer Weise nicht. Die Beweisaufnahme hat weiterhin ergeben, dass der Zeuge W.D. im Wesentlichen sein eigenes Werkzeug einsetzte, insbesondere hatte Herr W.D. unstreitig einen eigenen Werkzeugkasten sowie eine Bohrmaschine russischer Bauart. Es sei an dieser einmal ein Defekt aufgetreten, der in Polen durch den Zeugen W.D. auf Kosten des Zeugen W.D. repariert worden ist. Nicht aufgeklärt werden konnte, ob der Herr W.D. eine eigene Stemmmaschine eingesetzt hat oder diejenige des Herrn G. verwendete.

Eine Vernehmung des Zeugen F.S. wurde seitens der Staatsanwaltschaftim Termin nicht beantragt. Ausweislich seiner Vernehmung Blatt 163/165 der Akten kann dieser Zeuge jedoch nur sehr begrenzt Aussagen machen, da er höchstens fünf Mal mit W.D. zusammen gearbeitet hat und dies stets auf der Baustelle in M.. Selbst wenn man die Aussagen des F.S. als wahr unterstellt, ist ein Nachweis dahingehend, dass der W.D. stets die Stemm- und Fräsmaschine der Firma des Angeklagten benutzt hat, nicht zu führen.

Der Zeuge W.D. hatte auch ein eigenes erhebliches Unternehmerrisiko. Die Anforderungen hieran dürfen bei einer Firma, die Hilfsarbeiten für Elektromeisterbetriebe ausführt, nicht überspannt werden. Gro?e Gewinnspannen sind aufgrund der Tätigkeit typischer Weise nicht zu erwarten. Andererseits gebietet Artikel 12 Grundgesetz, dass auch solche Tätigkeiten als selbständige Betriebe ausgestaltet werden dürfen. Hierfürspricht auch die Tatsache, dass diese Vorarbeiten nicht einen Meistertitel erfordern und auch für Personen, die nicht über einen Meisterbrief verfügen, solche Tätigkeiten als Selbständige ausführen dürfen. In diesem Sinne hatte der Zeuge W.D. ein erhebliches Unternehmerrisiko, insbesondere ein Einkommensrisiko. Andererseits hatteer die Möglichkeit, Gewinne und Einnahmen dadurch zu erzielen, dass er auch für andere Personen tätig geworden ist. Dies war vorliegend der Fall. Der Zeuge W.D. ist im Tatzeitraum für mindestens zwei weitere Personen entgeltlich tätig geworden, dies auch in nennenswerten Umfang. Den Kontakt hierüber hat er durch selbständiges Auftreten am Markt hergestellt. Soweit die Zeugin der Rentenversicherung meint, Aushänge beim Tengelmann seien hierfür nicht ausreichend, ist dem entgegenzuhalten, dass die Anforderungen an die Selbständigkeit nicht überspannt werden dürfen. Entscheidend ist, dass diese Art von Werbung in zwei Fällen erfolgreich war.

Daher war bereits nach den Maßgaben des nationalen Rechts nicht von einer unselbständigen Tätigkeit auszugehen.

Sollte man zu einer anderen Einschätzung gelangen, wäre die europarechtliche Dimension des Falls in Betracht zu ziehen. Es ging dem Zeugen W.D. und dem Angeklagten ersichtlich nicht darum, Sozialversicherungsbeiträge vorzuenthalten, sondern Herrn W.D. die Aufnahme einer Tätigkeit zu ermöglichen und ihm eine Lebensgrundlage in Deutschland zu ermöglichen. Hintergrund war, dass Herr W.D. zu seiner Lebensgefährtin ziehen wollte, die bereits vorher nach Deutschland gekommen war. Da er polnischer Staatsangehöriger war und ist, bestand aufgrund der 2+3+2 Regelung der Beitrittsakte EU-Polen eine Übergangsfrist hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus dem EU-Vertrag. Die Aufnahme einer Abhängigenbeschäftigung wäre also bis 30.04.2011 nicht möglich gewesen. Den polnischen Staatsangehörigen stand es jedoch frei, nach Deutschland zu kommen und dort eine selbständige Tätigkeit im Rahmen der Niederlassungsfreiheit aufzunehmen.

Der Zeuge W.D. hat sich hierzu ordnungsgemäß angemeldet. Anzumerken ist hierzu, dass der europarechtliche Niederlassungsbegriff weiter gefasst ist als der nationale. Für den Fall einer Verurteilung müsste geprüft werden, ob vorliegend die europarechtliche Niederlassungsfreiheit greift. Im Hinblick auf die Rechtssache Jany (EUGH C-268/99, Sammlung 2001-1, Seite 8615) spricht einiges dafür, dass der europäische Niederlassungsbegriff im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses greift. Ferner wäre die Frage zu klären, ob dem nach Europarechtdem niederlassungswilligen Selbständigen, der die europarechtlichen Voraussetzungen erfüllt, nach nationalem Recht Selbständigkeit zuzubilligen ist, oder ob dem niederlassungswilligen Selbständigen, der zwar die europäischen Kriterien der Niederlassungsfreiheit erfüllt, jedoch die nationalen Kriterien der Selbständigkeit nicht erfüllt, eine Arbeitsgenehmigung für diese Tätigkeit, zu erteilen ist (näheres zur Problematik siehe Lindig/Podlesak, Die Europaabkommen im Lichte der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, Jahrbuch für Ostrecht, München,Beck-Verlag, Band 44 (2003), Seite 73 ff.). Letztgenannte Rechtsfrage ist, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden und müsste ebenfalls geprüft werden, gegebenenfalls mit der Erforderlichkeit einer Vorlage der Sache zum EuGH.

Lindig
Richter am Amtsgericht

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